l. Evolución de estas profesiones.
El Código de Comercio califica al corretaje y al remate como actos de
comercio (art. 8º, inc. 3º); además, considera a los corredores y a los rematadores o
martilleros como agentes auxiliares de comercio (art. 87º, incs. 1º y 2º).
La función económica de ambas actividades es la mediación entre la oferta y
la demanda de bienes y servicios, acercando a los interesados y contribuyendo a
formar el consentimiento sobre la operación que ambas desean realizar. .
Sus orígenes son remotos. En antiguas civilizaciones como la egipcia, griega
o romana se encuentran los antecedentes de estas actividades. El corredor, como
experto en mercaderías con variadas funciones, incluso de fedatario; el martillero,
actuando en subastas administrativas, judiciales y particulares, a menudo como
funcionario público.
Lo cierto es que, a lo largo de los siglos, ambas profesiones han
experimentado una transformación sustancial, que las aleja del perfil que tenían en
sus antecedentes históricos, concentrándose su práctica en áreas especializadas que
responden a otra realidad de las transacciones y a nuevas necesidades sociales.
En el caso del corretaje, por ejemplo, la vinculación entre oferta y demanda, el
asesoramiento a las partes y su contribución a la formación del acuerdo de voluntades
para la celebración de contratos válidos y eficaces, se ha alejado de! primitivo
esquema del intercambio de productos, perdiendo incluso su conexión estrecha con el
comercio de mercaderías.
El cambio económico y social ha reconducido a estas profesiones a la
prestación de servicios en otras áreas y el nuevo perfil que ello exige, conlleva la
adquisición de un bagaje de conocimientos especializados para la comprensión y el
manejo de las nuevas tecnologías, generadoras de otras formas de lenguaje y
razonamiento, así como de innovaciones en las normas, organizaciones y
procedimientos, con un verdadero aluvión de información a procesar, de progresiva
complejidad.
Esto se aprecia en la creciente importancia adquirida por el corretaje
inmobiliario, al compás del proceso de concentración urbana, que en nuestro país se
acentuó luego de la primera posguerra. En toda ciudad, en cada barrio y suburbio,
aún de humilde nivel económico, existen corredores al frente de inmobiliarias que
intermedian en diversos actos jurídicos referidos a la propiedad raíz.
La exigencia, por parte del Estado, de mayores conocimientos y aptitudes en
quienes aspiran a desempeñarse como corredores obedece sustancialmente a la
necesidad de tutelar los intereses públicos comprometidos, por ejemplo, en materia
social tan sensible como el acceso a la vivienda.
2. Situación actual:
En nuestro país, esta evolución ha dado Lugar al dictado de la ley 25.028
modificatoria de la ley 20.266, que exige formación universitaria para ser martillero y
corredor, como presupuesto necesario para el ejercicio de esta profesión, cuya
incumbencia no se agota en la actividad inmobiliaria.
Ante ello, plantearse hoy si el martillero y corredor es comerciante importa un
verdadero anacronismo, porque la cuestión a nuestro entender se encuentra
superada no sólo por la mentada evolución civilizatoria, sino por el nuevo marco legal
introducido por la ley 25.028.
Desde ya que la doctrina de las dos últimas centurias (siglos XIX y XX) se
encontraba dividida a este respecto, predominando la jurisprudencia en sentido
negativo.
AsÍ, la inclusión del corretaje y el remate, corno actos de comercio, el carácter
de comerciante que cabe atribuir a quien ejerce acto de comercio de cuenta propia. y
como profesión habitual y la inclusión del corredor y del martillero como agentes
auxiliar del comercio, sujeto a las leyes mercantiles (arts. 1°, 8 inc. 3° y 87º inc. 1°, 2º
de Comercio), aun tres elementos que han llevado a prestigiosos juristas a considerar
que el martillero y el corredor son comerciantes. Pero, por cierto, las modificaciones
introducidas en la ley 20.266 por la ley 25.028 entraron en vigencia en las
postrimerías del siglo XX y no integraron el análisis de esas distintas posturas
doctrinales.
Caracterizados el corretaje y la subasta como actos propios de profesión
universitaria legalmente reglamentada, es razonable concluir que ello ha importado la
tácita derogación del artículo 8° inciso 3° del Cód igo de Comercio, en lo que concierne
a estas actividades.
No obstante, no es ocioso formular alguna acotación a tal razonamiento y
para ello reproduciremos seguidamente algunas reflexiones contenidas en un trabajo
en prensa, de nuestra autoría.
De Solá Cañizares sintetiza las doctrinas que han conceptuado el derecho
comercia! como derecho de los actos de comercio (objetiva) y como derecho de los
comerciantes (subjetiva). Advierte que la imposibilidad práctica de adoptar uno u otro
sistema en forma pura, se refleja en legislaciones que tienen siempre un carácter
mixto, pues resultan de una combinación de ambas nociones: comerciante y acto de
comercio. Pero, afirma, esta concepción mixta del derecho comercial consagra un
círculo vicioso pues, para saber qué es un acto de comercio, se debe determinar qué
es un comerciante; y para saber quién es comerciante, se debe establecer qué es un
acto de comercio.
Más aún, se ha sostenido antes de ahora que mantener los actos de comercio
en nuestra materia implica mantener un enfoque ya obsoleto, por lo que deberíase
modificar el sistema como un imperativo de la hora actual.
Al punto tal que modernas legislaciones han prescindido de la enunciación de
actos de comercio, de la figura del comerciante y de los auxiliares de comercio, como
es el caso del nuevo Código Civil de la República Federativa del Brasil, que entró en
vigencia el 10 de enero de 2003.
Por ello, proponemos enfocar la cuestión de la profesionalidad del martillero y
corredor desde otra perspectiva.
En nuestro actual régimen legal, el corretaje y la subasta son actividades
profesionales legalmente reglamentadas; en consecuencia, un individuo no deviene
corredor o martillero por la práctica de actos de corretaje o de subasta; tampoco
puede calificarse su desempeño como profesional, por el solo hecho del ejercicio
continuo o habitual de «hechos» de intermediación, sea privada o en remate; es que,
de manera análoga, una persona no se convierte en médico o en abogado por el
ejercicio ilegal de actos propios de estas profesiones.
Para ser martillero corredor en nuestro país, el interesado debe satisfacer
hoy determinados requisitos legales, uno de los cuales es poseer título universitario,
que se obtiene con estudios que responden a un diseño curricular y acuerdan las
incumbencias correspondientes, determinados con la intervención del Ministerio de
Cultura y Educación de la Nación, en los términos del art. 43 de la ley 24.521.
Para ejercer corno corredor y martillero, el profesional debe cumplir, además,
los recaudas de su inscripción en la matrícula, sujetándose al poder de policía
profesional, como lo prevén la ley nacional y las reglamentaciones locales.
El acto será entonces de corretaje o subasta, si lo desempeña el profesional
titulado y matriculado para ejercer la actividad, legalmente reglada en tutela del
interés público comprometido. Y quien ejerza tales actos sin hallarse titulado y
matriculado, incurrirá en la figura que tipifica el párrafo primero del arto 247 del
Código Penal (mod. por ley 24.527). Es lo que ocurre con la medicina o la abogacía,
que sólo pueden ser ejercidas por un profesional que cuente con título y habilitación.
El mantenimiento del corretaje y la subasta como actos «objetivos» mercantiles
y el del corredor y martillero como auxiliar de comercio en nuestra legislación encierra,
como mínimo, una contradicción con la legislación especial posterior, que
progresivamente atendió al cambio histórico del instituto y dio lugar a la sanción de las
leyes 20.266 y 23.282; transición que culminó con la derogación del Capítulo I del
Libro Primero Título IV del Código de Comercio y de la ley 23.282, modificándose la
ley 20.266 por la ley 25.028.
Adviértase, como muestra de la apuntada contradicción, el orden de prelación
normativa que prevé la ley respecto del corretaje: «Sin perjuicio de las disposiciones
del
dispuesto en esta ley respecto de los martilleros, en todo lo que resulte pertinente y
no se encuentre modificado en los artículos siguientes» (art. 31, ley 20.266).
Determinado el régimen legal aplicable al martillero y corredor en un estatuto
profesional que incluso remite, en cuanto a éste, al Código Civil, cabe preguntarse
cuál es hoy el sustento para afirmar que son comerciantes y, más aún, a qué interés
jurídico ello obedece.
Desde ya que no podrá invocarse un mero interés fiscalista comunal,
argumentando que este profesional universitario es comerciante, a fin de imponerle a
la gestión de habilitación para su oficina y la tasa de seguridad e higiene.
Código Civil y la legislación local, es aplicable al ejercicio de] corretaje lo3. La doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el
ejercicio del poder de policía:
Antes de ahora, la Suprema Corte local ha advertido que la Provincia de
Buenos Aires se ha reservado en forma exclusiva, y excluyente de la intervención del
poder comunal, la regulación de todo lo atinente al ejercicio de las profesiones
legalmente regladas, con fundamento en el art. 32 de la Constitución de la Provincia
hoy modificada.
Se desprende de lo dicho entonces por el Alto Tribunal, que el poder de
policía de la Provincia en esta materia abarca todos los aspectos inherentes al
ejercicio profesional «de modo que la intervención del poder comuna; (en forma de
inspección) produciría un quebrantamiento legal con la consiguiente lesión de una
norma superior de derecho público» (doctr. «Aldazábal», SCBA, 1 1240,30.06.87, AyS
1987-JI-632).
Actualmente rige el art. 42 de la Constitución reformada en 1994, que
consagra análogo principio, aplicado por la Suprema Cori:e local respecto de los
profesionales en ciencias económicas, en reciente pronunciamiento, (SCBA, 1. 2173,
27.12.20(2), con cita; inclusive de un precedente publicado en 1976 relativo a los
odontólogos (1-13, «Arrillaga»).
Es nuestra opinión que esta doctrina posee plena vigencia en cuanto a la
profesión de martillero y corredor público, con prescindencia de que se los considere
comerciantes o no, pues se hallan reguladas legalmente como profesiones cuyo
ejercicio se halla sujeto al poder de policía reservado a la Provincia, ámbito exclusivo
y excluyente de las facultades de los municipios (art. 42, Constitución; ley 20.266,
mod. por la ley 25.028 y ley provincial 10.973).
4. Conclusión:
Por tanto, martillero y corredor no es comerciante, según nuestro
ordenamiento legal vigente. Y, con prescindencia de ello, no les son aplicables las
normas municipales en materia de habilitación y tasa de seguridad e higiene,
conforme a la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia.
San Miguel, noviembre 13 de 2003.-
Dr. Raúl Ernesto Cabana
Redactor del Proyecto de Ley Nº 25.028
Inmobiliarias Mar del Plata 
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