El Código Civil y Comercial tuvo su debut en un tema de alta sensibilidad: qué pasa con las deudas en dólares que, por causa del «cepo cambiario» no pueden ser pagadas en la moneda original estipulada en el contrato.

Y el fallo es concluyente: no hay excusa para pesificar una deuda en dólares.

El tema es, desde hace tiempo, objeto de controversia, debido a las dificultades para hacerse de las divisas. En algunos casos, recurrieron al “contado con liquidación” y en otros buscaron billetes estadounidenses en el mercado marginal para no caer en mora.

Sin embargo, la creciente brecha entre el tipo de cambio oficial y el del mercado paralelo han llevado a que el incumplimiento sea cada vez mayor. La apertura parcial de la ventanilla para obtener dólares a precio oficial, pagando un 20% en concepto de anticipo por el Impuesto a las Ganancias, no fue suficiente.

En la actualidad, hay miles de reclamos por este tema en los distintos tribunales del país. Las sentencias son variadas pero ya hay patrones determinados: por ejemplo, si el deudor, luego de instaurado el “cepo total” canceló cuotas en dólares estadounidenses, no puede luego pretender cancelar las restantes en pesos al valor del cambio oficial.

Si no se pactaron obligaciones alternativas, pocas sentencias permitieron al deudor liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial.

A ello, hay que sumarle que el pasado 1 de agosto comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial. En dicho cuerpo normativo se establecen dos artículos sobre la cancelación de deudas en moneda extranjera. En uno de ellos (artículo 765) concede al deudor la posibilidad de pagar en pesos la deuda que contraída en moneda extranjera.

Este nuevo articulado generó temor en los acreedores porque entregaron dólares e iban a recibir la cantidad de pesos necesarios para adquirir esa moneda extranjera al cambio oficial. Esto en la práctica, le hubiese impedido obtener la misma cantidad de “billetes verdes” que prestaron.

Ahora, la Justicia comenzó a dictar fallos en los que, si se estipuló que se debía devolver dólares, se devuelvan dólares.

Libertad para fijar la moneda de cancelación
En febrero de 2012, las partes celebraron un préstamo con garantía hipotecaria. Una mujer recibió u$s37.900, que se comprometió a devolver en 36 cuotas mensuales y consecutivas de u$s1.356 cada una.

Esas cuotas incluían un interés del 16% anual sobre saldo deudor. En el contrato se establecía que la parte deudora asumía «la obligación y su pago en la misma moneda extranjera” y que renunciaba “a invocar o ampararse en los criterios jurídicos que sustenten la teoría de la imprevisión para la revisión del contrato hipotecario, por la mayor onerosidad que pudiera sobrevenir”.

La mujer cumplió con el pago de las primeras seis cuotas. Hasta que anotició a los acreedores sobre de las dificultades “invencibles” de adquirir dólares en el mercado legal debido al «cepo cambiario» y los intimó a arribar a un acuerdo. En todo caso, señaló que abonaría la deuda en pesos calculada al tipo de cambio oficial.

Dicha solicitud fue rechazada por los acreedores, quienes le indicaron que la única manera en que se aceptaría el pago en moneda argentina sería con la cotización obtenida a través del procedimiento denominado «contado con liquidación».

A los pocos días, la deudora se presentó ante el domicilio de los acreedores con un escribano para abonar dos cuotas al cambio fijado por el BCRA, pero no fue aceptado. Por ello, consignó judicialmente el importe. El juez de primera instancia obligó a la mujer a que pague en dólares, por lo que ella apeló la sentencia ante la cámara.

Los integrantes de la sala F de la Cámara Nacional Civil, en un fallo difundido hace pocos días, indicaron que de acuerdo a lo establecido en el nuevo Código Civil y Comercial “las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible” (que no se pueden dejar de lado ni negociar”.

Además remarcaron que el mismo cuerpo legar dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar lo que las partes acordaron al momento de la celebración del contrato

En ese sentido, “el artículo 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa”. De esta forma, no habría inconvenientes en que las partes pacten  que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada, como establece el artículo 766.

Además, rechazaron la consignación que había realizado.

Repercusiones
Entre los expertos se discute si la norma del artículo 765 CCyC que consigna el derecho de sustitución del deudor puede ser dejada de lado por los contratantes o es una norma de la cual no pueden apartarse

Para Maximiliano Juan Yaryura Tobias, del estudio de Aguirre Saravia & Gebhardt, dicha norma “no parece ser de orden público”.

En ese sentido, remarcó que “se impone la moneda extranjera como moneda de pago, sin que el deudor pueda liberarse entregando pesos  en los artículos referidos al depósito irregular, al depósito bancario, al préstamo bancario y al mutuo”.

Para el especialista del estudio de Aguirre Saravia & Gebhardt, “no hay que olvidar que aún subsiste la prohibición de actualizar, por lo que si se pactó un crédito en dólares sólo parapreservar el valor adquisitivo de la moneda el deudor podría intentar liberarse abonando en pesos al tipo de cambio oficial”.

En tanto, Máximo Bomchil, socio del estudio M & M Bomchil, también coincidió en señalar que “por principio todas las normas del Código Civil y Comercial que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas”.

“Esto está expresado enfáticamente el Código en los artículos 958 y 962”, agregó. El primero de dichos artículos señala que “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres».

El segundo señala que «las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte de carácter indisponible«.

Es decir, para Bomchil, “no se trata de una norma de orden público cuyo objetivo sería desterrar la utilización de la moneda extranjera en nuestro territorio para promover la utilización de la propia”.

Por el contrario, son numerosas las normas en el propio Código Civil y Comercial que imponen la moneda extranjera como moneda de pago sin que el deudor tenga el derecho de sustitución.

En particular, sobre este tipo de obligaciones, la norma dice que el deudor «puede» desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que debe hacerlo.

Bomchil también señala que “de la expresión y del contexto de la norma resulta que es una facultad del deudor y como tal puede ser renunciada”.

Para eliminar toda duda al respecto, el artículo 944 dispone que «toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados…»

En tanto, Yaryura Tobias, remarca que “hay que buscar la manera de minimizar riesgos”.

En tal sentido, sostiene que “es de buena práctica indicar que el deudor u obligado ya cuenta con los dólares estadounidenses en su poder;  indicar que el pago en dólares estadounidenses es una obligación esencial del contrato”.

“Establecer que el deudor renuncia a ejercer la posibilidad de abonar su deuda en pesos al tipo de cambio oficial y –lo más importante a su criterio – pactar una obligación alternativa a elección del acreedor”, agrega el abogado del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt.

En este último caso, se aceptaría el pago en pesos pero a un tipo de cambio que le permita acreedor comprar la cantidad de moneda extranjera estipulada en una plaza en el exterior de la República donde tal adquisición no esté restringida, o en títulos de deuda en moneda extranjera emitidos por la Nación que coticen en el exterior que vendidos en una plaza extranjera le permitan al acreedor adquirir la moneda adeudada.

Yaryura Tobias destaca que “siempre hay cuestiones a tener en cuenta, como lo es el hecho de que si la obligación se pactó antes o después del dictado de la normativa fiscal y cambiaria queprohibió o dificultó la compra de moneda extranjera; la calidad de los contratantes; si la contraprestación al pago en moneda extranjera debe cumplirse en el extranjero, entre otros”.