REAJUSTE DE ALQUILERES. Nulidad de cláusulas sobre renegociación durante los plazos mínimos legales. VALIDEZ DEL ALQUILER ESCALONADO

Dres. Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (h) y M.P. Armando Pepe (*)

Sumario: I. Introducción. II. Fórmulas para fijar (estabilizar) alquileres de finalidad habitacional y lucrativa. III. El reciente fallo de la Cámara Nacional Civil “Kuschniroff vs. Mandelbaum”. IV. Estipulaciones para estabilizar alquileres por escalonamiento. V. Locación eximida de plazo mínimo legal y habilitada a variarle el alquiler desde su inicio. VI. Praxis contractual. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCIÓN

Noción previa. El alquiler o arrendamiento, constituye la contraprestación que pagará el locatario al locador por el uso y goce de la finca y debe ser determinado o determinable en dinero (art. 1493 CC). Al respecto se aplican las mismas disposiciones que al contrato de compraventa (art. 1494 CC). Según el art. 1556 del CC, el locatario está obligado a pagar al locador el precio en los plazos convenidos y a falta de ello, según los usos y costumbres del lugar, salvo para las locaciones habitacionales, que será por mes (art. 6º ley 23.091) ‑aunque podrá porratearse en caso de resolución anticipada‑, los períodos para el pago de los alquileres para los restantes destinos pueden ser por día, quincena, mes, semestre, año, etc. (conf. art. 1507 3ª pte. CC).

La ley 23.928 (ADLA, 1991-B-1752, con nota de Rocca, Abatti, y Rocca –h‑, “Desindexación y convertibilidad del austral”) en sus arts. 7º y 10 (modif. art. 4º ley 25.561), ha prohibido la posibilidad de reajustar los alquileres en base a índices, que había sido impuesta en su art. 3º, por la ley 23.091 (ADLA, Suplemento Esp. 12, XI/84, con nota de Abatti, Dibar y Rocca, Ival –h‑, “Teoría y práctica de la nueva ley de alquileres”); a su vez, la inconstitucional Res. 144/93 del MEOySP (ADLA, 1993-A-246, con nota de Abatti, Enrique L., Demaría Massey, María E. “La resolución 144/93 del MEOySP y la prohibición de progresividad de los alquileres”), que comentamos infra, interpreta en sus dos únicos artículos el alcance de las derogaciones normativas dispuestas por la ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928.

Moneda de pago. La ley 23.928 en su art. 11 modifica los arts. 617 y 619 del CC, posibilitando la concertación de obligaciones en moneda extranjera, pues el art. 617 en su texto anterior, establecía que serían tomadas como de dar cantidades de cosas y la prohibición legal de pactar alquileres en moneda que no sea de curso legal impuesta por el art. 1º de la ley 23.091, fue derogada por el art. 13 de la ley 23.928 (modif. por ley 25.561, ADLA, LXII-A-1576, coment. por Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h) “La ley de emergencia pública y los contratos”), porque esta disposición también orden público como la ley de Locaciones Urbanas, fue posterior, ende modificatoria de ésta. También el precio de la locación puede estar integrado –de así convenirse en el contrato– por las expensas de la PH (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Compendio práctico de propiedad horizontal, Abacacía, Bs. As., 2009), tasas e impuestos que pesen sobre la finca; la falta de pago de ellos tendrá las mismas consecuencias que el impago del alquiler ‑desalojo y cobro‑ y el sólo pago de los arrendamientos, excluidos los otros rubros, no cancela la obligación, pues sería parcial.

Pago del alquiler. Entre las principales obligaciones del locatario está el pago del alquiler (arts. 1493, 1494, 1556 y conc. CC): 1) Tiempo del pago. El alquiler deberá pagarse en el tiempo contractualmente pactado y si esto no se ha convenido, se hará según los usos y costumbres del lugar; 2) Lugar de pago. En principio será el fijado en el contrato y cuando no se lo ha determinado, se hará en el domicilio del deudor (conf. art. 618 CC), quien es el locatario; 3) Forma y prueba. Como falta una formalidad especial por el CC para el caso de los alquileres, se aplican las reglas generales, consecuentemente, la prueba más habitual es el recibo extendido por el locador o tercero autorizado por él, incluidas las entidades bancarias, cuando así se convino, en cuyo caso surtirán efecto los talones de depósito bancarios; en este caso debe tenerse especial cuidado, porque la tenencia por el locatario de un recibo o talón bancario de un mes hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario aportada por el locador, conforme el principio general del art. 746 del CC, por ello conviene insertar en los recibos y en cláusula especial del contrato, en caso de pago mediante depósito bancario: “este pago no implica cancelación de las obligaciones anteriores” y “ningún depósito bancario hará presumir el pago de los alquileres anteriores”, respectivamente. Reafirma esta presunción que el último recibo supone el pago de los anteriores alquileres, el art. 525 inc. 2º del CPCCN, cuando impone que para la preparación de la vía ejecutiva, el demandado será citado a manifestar si es locatario y, en caso afirmativo, exhibir el último recibo.

II. FÓRMULAS PARA FIJAR (ESTABILIZAR) ALQUILERES DE FINALIDAD HABITACIONAL Y LUCRATIVA

1. Noción previa.

a) Advertencia. Es posible convenir diversas fórmulas para estabilizar alquileres, sin violar la prohibición de reajustar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561, según los supuestos que a continuación someramente enunciamos; ahora desarrollamos en especial los alquileres escalonados o progresivos, ascendentes o descendentes, a propósito del reciente fallo de la CNCiv, Sala F, del 3/12/2008 en autos «Kuschniroff, Víctor Hernán c/Mandelbaum, Slama Wajnztok, s/Consignación» (Expte. 84.054/2004, L. 508.988), donde se dispuso, tal como lo venimos sosteniendo desde hace años (Abatti; Enrique L. y Rocca, Ival –h‑, 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales civiles, laborales, agrarios, pról. Héctor Alegría, Abacacía, 13ª ed., Bs. As. 2004, t. I, p. 28 y Contratos Inmobiliarios, pról. Jorge H. Alterini, Abacacía, Bs. As. 2008, p. 30>, que dispuso declarar la nulidad de la cláusula de un contrato locativo que contemplaba la posibilidad de renegociar el alquiler, transcurridos los primeros seis meses de vigencia del contrato de acuerdo a los valores de plaza, porque atenta contra el principio de orden público que exige mantener las condiciones inalterables del arriendo durante el plazo mínimo del contrato previsto en el art. 1507 del CC.

b) Introducción. Los contratos de locación inmobiliaria, se distinguen por crear vinculaciones que perduran en el tiempo, especialmente para los de finalidad lucrativa, cuyo plazo mínimo es de tres años, el cual es un extenso lapso, para un país como el nuestro que se caracteriza por vaivenes económicos, si tenemos que pensar en el precio de la locación o alquiler.

Convenir los alquileres es entonces un aparente insoslayable problema, pues de un lado tenemos la prohibición legal de reajustar (art. 4º ley 25.561/02) y por el otro la predecible inflación, hoy disminuida por una baja demanda por efecto de la crisis económica global imperante. Será importante contar entonces a la hora de contratar, con métodos que mantengan estabilizados los alquileres.

Las locaciones no destinadas a vivienda única, familiar y de ocupación permanente (en general no residenciales y con destino lucrativo), que tenían alquileres en moneda extranjera, anteriores a la ley 25.561 y que fueron pesificados, se las reajusta por el CER desde el 3/II/02, según lo impone la ley 25.713 (los pactados originalmente en pesos, no se reajustan), consecuentemente, aquí no se presentan mayores problemas, aunque este índice ya da estabilidad al precio de la locación y si el inquilino no pudiera pagarlo, puede resolver el contrato anticipadamente (arts. 8º y 29 bis ley 23.091). En la práctica, dado el plazo máximo imperativo del alquiler de 10 años (art. 1505 CC), hoy son escasos los contratos vigentes de este tipo.

Los contratos “nuevos” o sea posteriores al 6/I/2002, están fuera del CER y por lo tanto, para mantener la estabilidad del precio locativo, habrán de buscarse fórmulas, que en mayor o menor grado, lo logran.

2. Cláusulas ineficaces y anulables. Debe advertirse sobre la incompatibilidad de insertar cláusulas que dejen indeterminado el alquiler durante el plazo mínimo locativo (2 años vivienda y 3 para los restantes destinos), tales como: “las partes cada X meses conversarán sobre el alquiler a aplicarse” o “el alquiler será fijado por dos o tres inmobiliarias de acuerdo al precio vigente de plaza”, etc.; con ello lo único que se logra es poner al locador en una situación de riesgo y terminar en un juicio impetrado por el inquilino, por fijación de monto del alquiler o por nulidad de la cláusula. Por otro lado, el locador, en caso de querer imponer su voluntad de fijar un nuevo precio luego de transcurrido el plazo mínimo legal, tendrá que embarcarse en una acción por cumplimiento de contrato en relación a la cláusula de fijación del precio, lo cual le insumirá varios años de proceso, salvo que se pacte una cláusula para regir a posteriori del vencimiento del plazo mínimo de orden público, facultándose al locador a requerir la tasación del valor locativo de plaza y ese resultado será el que se obliga de antemano el locatario a pagar (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival ‑h‑, Locaciones y desalojos, Abacacía, Bs. As. 2009). En relación a estos temas, nos remitimos a título ilustrativo al comentario del fallo citado precedentemente.

III. EL RECIENTE FALLO DE LA CÁMARA NACIONAL CIVIL “KUSCHNIROFF VS. MANDELBAUM”.

a) Antecedentes. El fallo “Cnciv. Sala F, del 3/12/2008, Kuschniroff c/Mandelbaum”, trata de un contrato locativo de local comercial celebrado en diciembre de 2003, por un plazo de treinta y seis meses de vigencia a partir del 1° de enero de 2004, en cuya cláusula tercera fijó en $680 el precio mensual del arrendamiento y añadió: «Las partes acuerdan, asimismo, que luego de transcurridos los primeros seis meses de vigencia del presente, cualquiera de ellas podrá proponer un nuevo precio de alquiler, según las condiciones de plaza de ese momento, hoy imposibles de prever; si no hubiera acuerdo, este contrato será rescindible, dentro de los treinta días siguientes al inicio de la negociación, por voluntad de cualquiera de las partes, sin lugar a multas o indemnizaciones». En el mes de septiembre de 2004, cuando el locatario, ofreció el pago del alquiler de ese mes, el locador, adujo “cambios económicos que provocaron un total desacomodamiento con relación a los precios locativos fijados en plaza», e hizo saber a aquél que proponía aumentar el canon locativo a $1.200 mensuales. A su vez le intimó por carta documento a pagar los $680 pactados, que serían imputados a cuenta del monto que en definitiva se acordase; el locatario se negó a realizar pagos a cuenta pues pretendía cancelar su obligación abonando el canon convenido en el contrato.

b) Demanda. Entonces, el locatario como actor consignó en pago la suma de $700 ($680 + $20, que estimó para imputar a eventuales intereses), consignación que amplió durante el transcurso del proceso y además demandó por nulidad parcial del contrato de locación en relación a la cláusula tercera, referida, considerando, en lo sustancial, que la cláusula en disputa viola de modo indirecto la prohibición de actualizaciones de precio establecidas por la ley 23.928 (art. 7°), amén de permitir al locador fijar un precio elevado e, indirectamente violar el plazo mínimo legal para la contratación de la locación. Subsidiariamente, pidió se declarara de mala fe la actuación contractual del locador y se fijara por el Tribunal el precio justo del alquiler.

c) Contestación de la demanda. En su contestación de la demanda, el accionado locador consideró que la cláusula tercera del contrato de locación, lejos de vulnerar el plazo mínimo legal de la locación, es tan sólo una cláusula en la que se fijan las pautas «para un reacomodamiento de común acuerdo del canon locativo a través de una negociación entre las partes». Cuestiona que se trate de una cláusula nula por cuanto no fue una imposición unilateral de su parte, aunque pidió que ante la imposibilidad de un acuerdo sobre el monto del canon locativo, fuese el juez quien fijase el precio locativo, teniendo en consideración las características del local comercial y del lugar donde se encuentra.

d) Sentencia de Ira. Instancia. La sentencia dictada en Ira. Instancia, desestima la acción de nulidad, la consignación de los alquileres y la declaración de mala fe de la parte demandada, intentadas por el locatario actor. En cambio, hace lugar a la demanda en subsidio por la fijación del precio de la locación en $1.050 mensuales e impone las costas por su orden ante la forma como se resuelve y la existencia de vencimientos parciales y mutuos.

e) Apelación de la sentencia. Ambos litigantes apelan, cuestionando el locador demandado en su memorial, exclusivamente el monto del alquiler fijado por el a quo por considerarlo anacrónico y desfasado con los valores determinados por el mercado inmobiliario. A su vez el locatario actor, en su memorial critica íntegramente el pronunciamiento, por rechazar la nulidad de la cláusula tercera del contrato y por desestimar la consignación intentada y, además se agravia de que las costas se impusieron por su orden, ya que deberían haberle sido cargadas al locador demandado.

f) Fallo de 2da. instancia. El Superior, estimó que los agravios del locatario actor facultaban realizar un nuevo análisis, en esa instancia, respecto a la cuestión de fondo que planteó como acción principal, la nulidad de la cláusula tercera del contrato de locación por violar la disposición imperativa del art. 1507 del CC en relación a la invariabilidad del alquiler durante el plazo mínimo legal, porque distinta sería la suerte que correrá la consignación y, a todo evento, el reajuste que ambas partes requirieron, en subsidio, como ultima ratio de su pretensa.

El preopinante, Dr. Eduardo Zannoni, en los fundamentos de su enjundioso voto considera las normas de orden público que regulan el contrato de locación y analiza lo relativo a las eventuales variaciones del precio de la locación durante los plazos legales mínimos, establecidos en beneficio del locatario; sostiene que la ley 23.091 impone plazos mínimos para las locaciones con destino a vivienda y para otros destinos -dos y tres años, respectivamente (art. 2°)- y el art. 8° prevé, sólo en favor del locatario en las locaciones destinadas a vivienda, la facultad de rescindir de modo unilateral y anticipadamente el contrato una vez transcurridos los seis primeros meses de su vigencia. A su vez, la ley 24.808 extendió esta facultad en favor de los locatarios en los contratos de locación de comercio, de profesionales o de industria, considerando sin embargo, que en cualquier caso rige el primer párrafo del art. 1507 del Cód. Civil, según el cual durante la vigencia de los plazos mínimos no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Sin embargo, la ley 23.091 permitió el reajuste de los alquileres mediante la aplicación de índices oficiales (art. 3°) y a partir del 1° de abril de 1991, por la ley 23.928, quedó prohibida toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, y se derogaron las disposiciones legales que autorizaban tales actualizaciones (arts. 7° y 10 de la ley citada).-

Esta circunstancia replanteó la vigencia del plenario “Revello, Pacífico c/Fernández, Lorenzo y otro”, del 1/6/71, (LL, 143-299), de la ex Cámara Nacional de Paz, dictado en 1971, que es de aplicación en el fuero civil (conf. art. 5°, ley 23.637), según el cual, a propósito de lo establecido en el in fine del primer párrafo del art. 1507 del CC, se consideró como doctrina legal obligatoria que en principio son válidas las cláusulas del contrato de locación que establecen anticipadamente alquileres escalonados para regir durante el plazo del art. 1507 del CC. En dicha ocasión, la mayoría del Tribunal, siguiendo el voto del doctor Fornés, quien a su vez adhería al pensamiento de Serantes Peña, entendió que el plazo mínimo legal del contrato de locación asegura al inquilino su permanencia en la cosa locada y, si no hay contrato escrito que establezca lo contrario asegura también la estabilidad del precio; pero si se han previsto en el contrato variaciones en el arriendo que han de operarse durante el plazo asegurado, el orden público del dispositivo legal no las impide, pues éste está dirigido a resguardar el plazo y no el precio. «Cabe agregar a ello -decía el doctor Fornés- que el actual fenómeno inflacionario y la pérdida del valor constante de nuestro signo monetario, aconseja también admitir la validez de alquileres escalonados, puesto que así se hará posible mantener a través del tiempo el nivel de rentabilidad que las partes acordaron al contratar». Desde el dictado de la ley 23.091 que, permitió la actualización monetaria de los alquileres, esta doctrina legal, si bien subsistente, perdió virtualidad puesto que más práctico que establecer alquileres escalonados, era prever la actualización periódica del arriendo original mediante la aplicación de índices. Pero después de dictada la ley 23.928 la cuestión volvió a renovar su interés, aunque con otro matiz. La cuestionada -e inconstitucional- resolución del Ministerio de Economía y Obras Públicas del año 1993 (Resolución 144/93) (ADLA, 1993-A-246, con nota de Abatti, Enrique L., Demaría Massey, María E. “La resolución 144/93 del MEOySP y la prohibición de progresividad de los alquileres”, con la pretensión de interpretar la ley, dispuso que la fijación de alquileres diferentes en distintos meses o periodos de un contrato constituye repotenciación prohibida por el art. 10 de la ley 23.928. Si bien hubo acuerdo en que la resolución no podía erigirse en una suerte de «interpretación auténtica» de la ley (que sólo podría hacer el Congreso de la Nación mediante otra ley), hubo autores que consideraron que la prohibición de toda actualización monetaria en los contratos de ejecución continuada requería renovar el examen y en su caso la subsistencia de la doctrina legal dictada in re: «Revello c/Fernández». Si bien en el fuero civil la jurisprudencia mayoritaria de sus Salas mantuvo el criterio del plenario (ver, v. gr., Sala A, 19/12/95, ED, 169-132; Sala E, 11/10/95, LL, 1997-D-839; ídem, 10/9/96, LL, 1997-C-58; Sala M, 5/6/96, LL, 1997-B-803; Sala B, 21/9/94, JA, 1995-III-345; Sala D, 30/11/94, JA, 1995-IV-391; Sala H, 6/5/95, aunque con disidencia del doctor Kiper, JA, 1996-II-431), existieron pronunciamientos disidentes de otras jurisdicciones (departamentos judiciales) como el dictado el 22/8/95 por la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, con primer voto del doctor Salvatori Reviriego al que adhirieron los restantes colegas del Tribunal (ED, 166-483, con nota de Enrique A. Ramos Mejía).

En su voto el Dr. Zannoni agrega que, se acepte o se discrepe con la posibilidad de establecer -a la vista de la prohibición de indexar que dispuso la ley 23.928, y que ha mantenido la vigente ley 25.561- alquileres progresivos o escalonados durante el término de vigencia del contrato de locación, no es dudoso que si se faculta a priori a cualquiera de las partes del contrato de locación a imponer a la otra una renegociación relativa al precio de la locación durante el plazo de vigencia y se la autoriza además a rescindir unilateralmente el contrato para el caso de que no se arribase a un acuerdo, se estaría vulnerando por vía elíptica el orden público relativo al plazo de la locación. La cuestión no se vincula a la prohibición de indexar o repotenciar el precio, sino con la obligación de mantener las condiciones del arriendo durante el plazo mínimo del contrato. Porque una cosa es prever la aplicación sucesiva, de manera escalonada o progresiva, de distintos precios ciertos a pagarse por el locatario durante el plazo de vigencia del contrato y otra es pactar un precio, a todo evento precario, que regirá mientras una (cualquiera) de las partes -en la práctica, no se dude, se trata del locador- por las razones que fueren, no pretenda imponer a la otra una renegociación para acordar un nuevo precio bajo apercibimiento de rescindir el contrato. Cuando locador y locatario pactan alquileres escalonados o progresivos, ambos saben desde el mismo momento de la firma del contrato, cuál ha de ser el precio de la locación en cada periodo; en cambio, cuando cualquiera parte puede obligar a la otra a una renegociación del precio antes del vencimiento, la está colocando ante la eventual rescisión anticipada a favor del locador, no obstante que éste no goza de la facultad de rescindir el contrato en los términos del art. 8° de la ley 23.091. En el caso en análisis el locador demandado no pretendió prevalerse de la cuestionada cláusula tercera del contrato lo que, con coherencia, le habría exigido reconvenir por rescisión anticipada de la locación ante la falta de acuerdo con el locatario. Por el contrario, el locador no se atrevió a eso: peticionó que, a todo evento, fuese el Juez quien estableciese el precio justo de la locación. En este aspecto su petición coincidió con la del actor. Pero en el presente caso no se da un supuesto que permita al Juez recomponer las bases del contrato, porque si la renegociación de la cláusula relativa al precio de la locación, durante el plazo de su vigencia, atenta contra el principio de orden público que exige mantener las condiciones pactadas del alquiler durante el plazo mínimo del contrato (arg. art. 1507, CC), no parece que pudiera el Juez convalidar indirectamente una cláusula que contraviene el orden público y que altera el sinalagma a través de la recomposición del precio. En virtud de tales argumentos, el Dr. Zannoni, al que se adhirieron sus colegas Dres. Fernando Posse Saguier y José Luis Galmarini, opinó que la sentencia apelada debía ser revocada y correspondía declarar la nulidad de la cláusula tercera del contrato de locación y consecuentemente, hacer lugar a la consignación de las mensualidades de los alquileres al precio pactado en el contrato, tal como lo realizó el locatario, imponiéndole las costas del proceso al locador demandado.

IV. ESTIPULACIONES PARA ESTABILIZAR ALQUILERES POR ESCALONAMIENTO

1. Consideraciones previas. A consecuencia de este fallo que comentamos, consideramos conveniente repasar los fundamentos que permanentemente hemos venido sosteniendo en relación a la ineficacia de la difundida e inconveniente fórmula de estabilización de los alquileres consistente en la renegociación de precio durante el plazo mínimo legal locativo y las bondades del alquiler escalonado, que no viola norma imperativa alguna, a más de otras fórmulas, como el alquiler como obligación alternativa a elección del locatario conforme a los arts. 635 y ss. del CC, entre dos opciones, una el canon escalonado y otra la fijación por tercero como puede ser por dos o tres inmobiliarias, una elegida por el locatario, otra por el locador y una tercera de común acuerdo, método que sí puede ser implementado durante el plazo mínimo legal (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 1500 Modelos de contratos cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios, Ts. I ‑13ª ed. 2004‑, V ‑2ª ed. 2009‑ y VI –ed- 2009‑).

En relación a los otros métodos de estabilización, serán temas a desarrollar en otras notas específicas, pero los enumeramos someramente a modo de adelanto, en relación especialmente a la locación de finalidad lucrativa:

a) Alquiler como la cantidad de pesos necesarios para adquirir cantidades de cosas o productos determinados (tantas Tn de “soja” s/Rosario) o cantidad de unidades (ej.: tantos kw/hora, según tarifa “T1 G General 1 B” de Edesur), del ramo de explotación del locatario, también llamado “canon cuotativo”; con derecho de rescisión al inquilino mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con ella, pero reducida;

b) Alquiler en dólares o euros y cláusula de rescisión para el locatario, mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización;

c) Alquiler en dólares o euros, con bonificaciones crecientes para el inquilino y cláusula de rescisión para el locatario, con preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida;

d) Alquiler en pesos con cláusula indexatoria en suspenso (precios al consumidor, nivel general, del INDEC; costo de la construcción de la C.A.C.; etc.), tomando el número índice desde el inicio del contrato, hasta que por derogación expresa o desuetudo, pueda libremente aplicarse, con derecho a rescindir del locatario mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida (esta cláusula podrá insertarse como alternativa a otra de aplicación inmediata);

e) Alquiler constituido en parte por una suma predeterminada (fija o escalonada) y el resto basado en un porcentaje de las ventas (con o sin IVA) que varía según el rubro (1%, 2%, 4%, etc.) del comercio explotado por el locatario. El locador designará un auditor para realizar el control de los estados contables cada determinados períodos (mensuales, trimestrales, semestrales), con el objeto de determinar los montos de las ventas y por ende la porción del alquiler a pagar. Esta modalidad, utilizada frecuentemente por los “shoppings”, es aplicable principalmente con empresas de primera línea que lleven su contabilidad en regla y no realicen ventas “en negro” (por ej. cadenas de supermercados, tiendas, farmacias, estaciones de servicio, disquerías, restaurantes de comidas rápidas pertenecientes a franquicias, etc.).

2. Alquiler progresivo o escalonado:

Se proyectará para todo el plazo contractual y su pago será dividido en cuotas que abarquen los meses involucrados, las cuales serán de mayores montos en cada período tri o semestral ($1.000, $1.200, $1.400, etc.), teniendo en cuenta la inflación real proyectada por los economistas u organismos serios, como universidades o cámaras empresariales (no la ficticia del INDEC.). Al respecto sostenemos la validez de tales cláusulas en base a la siguiente fundamentación:

Se trata de determinar si nuestra legislación permite contratar locaciones urbanas con precio variable por períodos, aunque se trate de los lapsos mínimos legales de locación, establecidos en el art. 1507 del CC, modificado por las leyes 11.156 y 23.091.

Como los alquileres escalonados o progresivos resultan autorizados por nuestra legislación (art. 1197 CC), tenemos a mano una herramienta simple y objetiva para resolver el problema de la prohibición legal de reajustar (ley 25.561), en forma pacífica, expeditiva y directa.

En el planteo que sigue, conforme estudios anteriores que sobre este tema hicieron Rezzónico por un lado y Rocca por otro, aparece demostrado que es procedente ‑legal‑, el uso de cláusulas de resguardo, por vía de contratación locativa con precio escalonado (Rezzónico, ob. cit., p. 160, coment. n. a fallo de Ival Rocca ‑JA, 23/VI/67, CNPaz).

a-) Terminología y denominaciones. La temática de los precios locativos por períodos ha recibido distintas denominaciones: 1) alquileres “escalonados” (situados ordenadamente de trecho en trecho, según los diccionarios); 2) alquileres “graduales” (por grados o estadios, según los diccionarios) 3) alquileres “progresivos” o “crecientes” o “ascendentes” (en avance o procurando el avance, según los diccionarios); 4) alquileres “regresivos”, “decrecientes” o “descendentes” (hacia atrás, hacia abajo, según los diccionarios); 5) Alquileres progresivos o escalonados crecientes y decrecientes.

b-) Exigencia de precio “serio”. Aunque el texto de nuestra ley no lo diga expresamente, es opinión doctrinal inalterable, que el precio de la locación debe ser “serio” es decir, “real”. Esto, que parece superfluo, es mucho más importante de cuanto semeja, porque demostrado que el precio de la locación no guarda alguna relación con la realidad, puede dar lugar a acciones de nulidad, simulación, fraude, imprevisión, mediante las que se puede obtener una invalidación parcial o total respecto a la locación del caso (Rezzónico, ob. cit., p. 97 y ss.).

c-) Exigencia de “determinibilidad”. El precio determinado que la locación exige, comprende también los casos en donde no aparece la determinación en primer plano, hay sin embargo elementos contractuales que permitirán abordar satisfactoriamente la etapa de determinación. Tales son los conceptos vertidos frecuentemente por Salvat y que se extraen de una interpretación originaria de Machado (Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, Científica y Literaria Argentina, Bs. As. 1922, t. IV, p. 237, 8).

ch-) No hay locación sin precio. La importancia del elemento “precio” en la locación es realzada por Pothier, quien abiertamente proclama que si no hay precio de la locación o no se la puede determinar indubitablemente, no hay contrato de locación de cosa; y tampoco hay locación de cosa, si cada parte sustenta un precio diferente respecto a la otra (Pothier, Robert J., Traité du contrat de louage, A. Durand & Pedone-Lauriel, Paris 1887, p. 22, nº48 y Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil, Contratos, Depalma, Bs. As. 1979, 2ª reimpr. 1986, vol. IV, p. 386, nº9).

d-) Precio “cierto”, precio “determinable”. El contrato de locación de cosa no puede celebrarse sin una remuneración cierta por el disfrute; aunque este juicio proveniente de Papiniano, está morigerado en la actualidad por la fórmula “precio cierto es precio determinable” también. La CSJN resolvió que no es válida la locación si la designación del precio quedase librada a uno solo de los contratantes (Fallos, 12.240, entre otros); sin embargo los modos operativos contemporáneos -en los hechos- no parecen respetar integralmente ese principio, cuando se ofrece, por ej. mediante los diarios, una unidad en locación, es el locador quien pide el precio y quien mayor influencia tiene finalmente en su fijación, por más que debatan, discutan, acuerden y estampen la cláusula en última instancia en el contrato de locación (Papiniano, Digesto romano, 24,1,52, proemio y Spota, ob. cit. p. 388).

e-) Fijación por terceros. Doctrinariamente está vigente el interrogante sobre si hay locación cuando el contrato comienza a ser ejecutado sin haberse convenido aún el precio o cuando un tercero ha sido encargado de fijar el precio y no lo ha hecho. Según Machado, autores franceses y nacionales sostienen que en tal caso no hay locación. Sin embargo la tesis más admitida entre nosotros con Borda, deja sentado que hay locación, que el precio debe fijarse de común acuerdo con posterioridad y que en ese caso la discrepancia abrirá la instancia judicial (art. 15 CC) con debida consideración de la pericia judicial de tasación respectiva (Planiol y Baudry, v. Machado, ob. cit., t. IV, p. 240).

f-) Locación forzosa, precio impuesto. Las leyes de algunos países paralelamente a la expropiación o venta forzosa al Estado, tienen instituida la “locación forzosa” (entre nosotros, la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499 ‑la CABA y cada provincia tienen la propia‑, contiene el instituto de la ocupación temporánea, similar a la locación aunque de duración precaria y circunscripta a un estado de emergencia grave o necesidad ineludible), en la cual el precio ‑por excepción, cuanto debemos remarcar‑ no es el convenido entre las partes, sino cual surja de la ley que rija el caso dado.

g-) Precio mixto: el caso de impuestos, expensas y servicios. Aunque no todos los autores convengan en ello, la locación puede también tener un precio “mixto”, por ej., porción en dinero y porción en especie o en servicios; y desde el punto de vista de nuestro CC, la locación existiría puramente como tal, si el precio en dinero importa un valor mayor que el de la restante prestación concurrente (art. 1356 CC).

h-) Pago periódico: no desnaturaliza el concepto de precio. La opinión dominante es que no se desvirtúa legal ni económicamente el precio de la locación o alquiler, si se lo fija en forma global o en junto para todo el tiempo del contrato, cuanto por otro lado no significará impedir que se pueda pagar en las cuotas o plazos ‑generalmente mensuales‑ que el mismo contrato determine. Esto es así porque los conceptos económico-jurídicos de “alquiler” o de “renta” carecen de un contenido que puede ser conmovido por la cuestión circunstancial del modo de pago. Se corresponde con las explicaciones usuales sobre el concepto y contenido de la “renta” –alquiler‑ (Rocca, Ival, Locaciones, Bias Editora, Bs. As. 1974, t. 1, p. 345).

i-) Algunas razones de variabilidad inocente del precio. Se entiende por “variabilidad inocente del precio” (según períodos o por períodos), al caso en que el contrato no contenga diferencias (en más o en menos), para enjugar posibles pérdidas de una parte (ej. índices de ajuste insinceros, hacia arriba o hacia abajo), sino que las variaciones del alquiler para cada período hayan sido pactadas (alquiler “genuino”, no el resultante de la aplicación de ajustes) por circunstancias especiales, v.gr. dependientes de factores generales (expectativas determinadas, obras públicas o privadas de mejoras o desmejoras, etc.), de estados del locador (necesidades especiales, mayor o menor beneficio por hechos propios o del inquilino) u otros que puedan darse, como aumento en el número de cohabitantes o de la familia o en el uso de la finca para época determinada; aumento de la capacidad económica del inquilino calculada para determinado momento; perspectiva de ingresos importantes que hayan sido previstos por las partes, para comenzar por un precio inferior al normal convencional y llegar a uno mayor que “el de plaza” al momento del contrato, etc.

j-) Sin acuerdo de precio no puede existir el “nuevo contrato”. Por aplicación de los mismos principios que venimos exponiendo, está claro que si vencido el plazo contractual no hay acuerdo de precio no puede haber nuevo contrato. Si se tiene en cuenta este criterio se comprenderá mejor cómo juega entre nosotros el art. 1622 del CC y fuera de cuáles límites no puede operar el principio de ejecución contractual a que alude la ley 23.091, cuando se refiere a la prueba de la locación verbal.

k-) Exigencia de la bilateralidad para la alteración del precio. Si ambas partes conciertan un precio locativo por determinado lapso, se consolida una relación que resulta ley de las partes, por lo cual la cifra convenida en las condiciones que conformen ese contrato, resulta inalterable por el tiempo convenido (salvo, obviamente, si procedieren acciones de nulidad o de revisión judicial, en las condiciones que la ley determina); y en la locación urbana es también inalterable el precio convencional o de contrato, en los lapsos mínimos legales del art. 1507 del CC, ref. por leyes 11.156 y 23.091. Pero este principio de inalterabilidad no se opone a que también convencionalmente, las partes puedan fijar distintos precios por lapsos acordados en el término total del contrato.

l-) Propósito de nivelación de diferencias y alquileres escalonados. Algunas veces las partes, en la locación de cosas, conciertan alquileres de monto escalonado (progresivos o regresivos) ‑haya o no ajustes periódicos con arreglo a índices‑, porque consideran que con las variaciones periódicas establecidas en el contrato, preservan el equilibrio de las prestaciones. Esto es consecuente con la aplicación del principio de la autonomía privada (art. 1197 CC), porque además, no hay prohibición alguna al respecto, tal cual surge del art. 19 CN y, principio sobre que nadie puede ser privado de lo que no prohíbe la ley.

ll-) Eficacia de las cláusulas de escalonamiento (usualmente progresivas). Para Rezzónico, “al pagar el locatario los alquileres progresivos que convino al contratar, no altera los precios ni las condiciones del arriendo sino que precisamente reclama el cumplimiento de las condiciones que forman base sustancial de su contrato, que lo integran” y, agrega que “esas condiciones libremente pactadas y sin las cuales el contrato no se hubiese celebrado, no implican variación alguna por voluntad unilateral” del locador -que es cuanto quiso, esto último, impedir la ley- y no implica violar un precepto de orden público como indudablemente ‑y nadie lo niega‑ es el art. 1507 de CC (Rezzónico, ob. cit., coment. n. a fallo de Rocca, Ival ‑JA, 23/VI/67, p. 28‑).

m-) Nulidad de las cláusulas de escalonamiento. Recién hace unos 30 años se ha afirmado la tendencia de validez a que nos referimos, supra, ap. “l”. Fallos adversos a esta corriente, son escasos y de antigua data, pues la actual jurisprudencia se inclina a aceptar el escalonamiento. Las resoluciones contrarias a la admisión de arrendamientos progresivos se fundan en que el art. 1507 del CC impone: “sin que durante los términos mínimos legales puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo”; pero en estos supuestos, se estaba confundiendo el derecho de las partes de desdoblar el precio como les conviniese, con el caso en que por vía del escalonamiento de los alquileres, se busque obligar al locatario a abandonar la finca o terminar con la locación, por ello en todos los casos será eficaz un pacto de alquiler global (todo el monto del contrato), dividido en cuotas (alquileres) mensuales escalonadas (Abatti; Enrique L. y Rocca, Ival –h‑, 350 Modelos de contratos y documentos mercantiles. Civiles, comerciales, laborales, rurales, pról. José María Gastaldi, 4ª ed. 1ª reimpr., Bs. As. 2007, p. 229 y ss.).

n-) Escalonamiento y libre contratación. Refiriéndose al texto del art. 1507 del CC reformado por la ley 23.091, que los sostenedores de la invalidez de escalonamiento mencionan como violado por la progresividad de los alquileres, replica Rezzónico: “lo que el art. 1507 significa es simplemente que el precio convenido no puede ser modificado unilateralmente por el locador aumentándolo o por el locatario disminuyéndolo durante la locación convenida por término fijo o cuya duración resulte de alguno de los plazos presuntos de la ley”.

Pero, hay mucho más que puede decirse. Por ej., terminado el primer contrato o excedido ya el límite mínimo legal para la primera locación o en los casos que el plazo contractual mayor que los límites legales ya hubiese transcurrido, no habría objeción posible ‑de tipo alguno‑ para enervar los efectos de los pactos de alquiler progresivo.

ñ-) Inexistencia de renuncia anticipada. Incidentalmente y en casos aislados se ha también sostenido ‑como argumento de refuerzo fundamentando la nulidad‑, que el pacto de alquiler progresivo implica una renuncia anticipada a los plazos mínimos legales. Es claro que no ha podido expresarse el fundamento de tal afirmación, pues el pacto de progresividad, a nuestro juicio, no es sino una modalidad de distribución o prorrateo del alquiler total que pagará el inquilino en el plazo integral de la locación, Rezzónico, aludiendo a los contratos posteriores a 1957 ‑que habían quedado excluidos del régimen locativo de emergencia en momentos de su exposición‑, dice: “En el régimen de libre contratación del alquiler que rige desde 1957 para las nuevas locaciones, el contrato de locación puede ser formalizado por cualquier precio que las partes estipulen y por alto que sea el importe debe ser respetado” (Rezzónico, ob. cit., p. 161).

o-) La presunción de mala fe no puede ser punto de partida necesario. Nos parece claro que si es dable al locador convenir cualquier monto como alquiler con su locatario y aún en el supuesto que la suma acordada pudiera ser excesiva, sería un absurdo desconocer a locador y locatario el derecho de convenir alquileres escalonados o progresivos o por períodos, entre otras cosas, porque el derecho “a lo más” incluye el derecho “a lo menos” (non debet ei cui plus licet, quod minus est non licere: se debe permitir hacer lo menos, a quien puede hacer lo más; Domitius Ulpianus –Ulpiano‑: Digesto, 50, 17, 21; aforismo que se traduce en el que puede lo más, puede lo menos).

p-) “Quien puede lo más puede lo menos; libertad inicial de precios”. Es sin duda un argumento “de efecto” cual mediante variaciones bruscas del precio que se impone a una locación, pueda en el hecho impedirse al inquilino el goce de los lapsos mínimos contractuales o legales. Esto es una realidad, pero para construir una norma no podemos partir de una presunción genérica del calibre de, por ej., “los locadores obran de mala fe e introducen la cláusula de alquiler progresivo” para privar a los locatarios de sus lapsos mínimos legales o convencionales de permanencia.

q-) La eficacia del escalonamiento no quitaba la procedencia del ajuste antes de la prohibición de reajustar. El alquiler progresivo es una cosa y el ajuste para actualización del precio ‑sean progresivos o no‑ es otra. Las cuotas del alquiler progresivo deberían operar para evitar el escamoteo que resulta de índices oficiales insinceros y el ajuste sobre cada cuota del alquiler, debe estar presente porque ‑suficiente o insuficiente el ajuste‑, las cuotas (alquileres) aún pactadas progresivamente pueden resultar insuficientes y concluir inequitativo para ambas partes (Rocca, Ival, Reforma del Código Civil. Ley 23.091. Nueva locación urbana. coment. y concord., pról. Carlos Molina Portela, Bias Editora, Bs. As. 1984, p. 121).

r-) Resoluciones de alzada y validez de los ajustes de precio. a) La Cám. Nac. Civil, sala A, dispuso que no constituye cláusula de estabilización ‑prohibida a partir del 1/IV/91 por la Ley de Convertibilidad 28.928, ref. art. 10, ley 25.561‑ la adecuación del canon locativo según el precio de la pintura, si dicho insumo sufrió escasas variaciones durante la vigencia del contrato -en el caso, cuatro incrementos que dan en promedio un aumento anual-, cuanto permite asimilar dicha estipulación a un alquiler escalonado (CNCiv., sala A, 11/II/03, Monte Ararat S.A. c/Grandes Pinturerías del Centro S.A. y Otro, LL, 2003-B,468); b) Para la sala “L”, los alquileres escalonados no constituyen cláusulas de ajuste, sino precios diferentes por distintos tiempos de locación y, por lo tanto, no se encuentran comprendidas en la prohibición reajustatoria de la ley de convertibilidad (CNCiv., sala L, 17/V/99, Paula S.A. c/Marconi, Victorio y Marconi, Victorio c/Paula S.A., LL, 1999-F,92 y DJ, 2000-1-1289); c) La Cám. de Apel. de Tucumán sostuvo que el pacto de cánones locativos escalonados es válido y no atenta contra las normas del CC y de la ley de convertibilidad (ADLA, LI-B, 1752), pues éstas exigen que el precio sea cierto más no inmutable (CCivil, Documentos y Locaciones, Tucumán, 24/VII/96, Arce de Castro, María M. c/Paz, Víctor M., LL, 1997-C,73); d) La Cám. Civil y Com. de San Isidro, resolvió que los alquileres escalonados no significan actualización ni están alcanzados por la prohibición legal vigente derivada del art. 10 de la ley 23.928 (ADLA, LI-B, 1752), porque la convención que establece anticipadamente modificaciones periódicas en el canon locativo puede responder a una previsión inflacionaria pero también a otras circunstancias tenidas en cuenta por las partes al contratar, no necesariamente vinculadas a la inflación (Cám. Apel. Civil y Com., San Isidro, sala II, 20/II/03 “Grimaldi, César c/Astorelli, Irene”, LLBA, 2003- julio-761).

s-) Particularidades sobre cómo pagar el alquiler “precio de la locación”. El precio de la locación, también denominado “arriendo”, “arrendamiento” o “alquiler” es la retribución que se paga por el uso y goce de la cosa ajena, cuando hay un contrato de locación (arts. 1493 y 1349 CC). El locatario está obligado a pagar el precio en los plazos convenidos y a falta de convención según los usos del lugar (art. 1556 CC). El art. 1574 del CC, vinculado con el 1575 acerca de las presunciones por los pagos adelantados del alquiler, no impide de todos modos, que se pague el precio en junto o separado o de una sola vez, el monto por todo el lapso de la locación (esto sólo prohibido en la habitacional). Por su lado, la ley de Locaciones Urbanas (23.091) vigente, impone que “el precio del arrendamiento deberá ser fijado en pagos que correspondan a períodos mensuales” (art. 6º), estando prohibido exigir “pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes” (art. 7º inc. a ley 23.091).

t-) Esencias del precio de la locación. Comúnmente cuando se habla del precio de la locación, se está aludiendo al monto mensual de los alquileres, pero esto no quiere decir que técnicamente la expresión y la sinonimia entre “alquiler” y “un mes” sea correcta. Cuando se celebra un contrato de locación con un alquiler de $1.000 por mes, que dure 24 meses, el monto del contrato no es “1.000”, sino esta cantidad de dinero multiplicada por 24: el mismo monto, este último, que toman los organismos locales de rentas o tributación, para la percepción del impuesto de sellos del contrato. Estas menciones parecen superfluas, pero no es así, teniendo en cuenta estas circunstancias, que en verdad ‑jurídica y económicamente hablando‑ el precio de la locación, será la suma de todas las mensualidades (o períodos) que se pagan durante el contrato; la forma como se distribuya el pago en su plazo total, no tiene carácter de problema sustantivo. Así, se podría concretar una locación de $24.000 por 2 años, como a $10.000 por el primer año y $14.000 por el segundo año o a $1.000 por cada uno de los 24 meses totales. Y si aún queremos avanzar más en la temática, digamos que nada impide, aunque el monto total sea de $24.000, que en los primeros 6 meses deba pagarse $800 por mes, en los segundos 6 meses deba pagarse $900 por mes, en los terceros 6 meses deban pagarse $1.200 por mes. Esto pretende graficar cómo la formulación de alquileres escalonados, periódicos, progresivos, ascendentes que haya sido pactada es perfectamente legal.

u-) Periodos de modificación del precio y periodos de no pago. La circunstancia sobre que legalmente hablando, el precio de la locación está constituido por el total que se paga durante el plazo de la misma, es independiente de la facultad con que cuenta el locador para pedir el desalojo del locatario, si éste deja de pagar las cuotas o mensualidades fijadas (Rocca, Abatti y Rocca, Ival –h‑, Arrendamiento inmobiliario especializado, pról. Santiago E. Foutel, Bias Editora, Bs. As. 1985, p. 199).

v-) Prestaciones y pagos locativos complementarios de la locación. En nuestro caso prescindimos del problema de si las expensas, los impuestos, los servicios que casi todos los contratos de locación ponen a cargo del locatario (a contrario de cuanto supletoriamente prevé el CC), integran directamente el rubro “alquiler” o si se trata de prestaciones accesorias al mismo.

w-) Prohibición de progresividad de los alquileres. La Res. 144/93 del MEOySP (ADLA, 1993-A-246, con n. de Abatti, Enrique L., Demaría Massey, María E. “La resolución 144/93 del MEOySP y la prohibición de progresividad de los alquileres”) interpreta en sus dos únicos artículos el alcance de las derogaciones normativas dispuestas por la ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928. Por el art. 1º las partes del contrato locativo podrán determinar la moneda de pago de los alquileres y por tanto se debe considerar derogada la prohibición del art. 1º, 2ª pte. de la ley 23.091 y aplicables los arts. 617 y 619 del CC a las locaciones urbanas. La intención de la resolución es posibilitar, de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 CC) y dentro de los parámetros de los arts. 953, 954, 1071 1198 1ª pte. y conc. del CC, el acuerdo de alquileres en moneda extranjera, con lo cual, teniendo en cuenta la prohibición de indexación formulada por la Ley de Convertibilidad, se menguarían los perjuicios al acreedor surgidos de un alquiler sin actualización y se limitaría el enriquecimiento sin causa del locatario a expensas del otro contratante.

El art. 2º de la resolución considera que la ley de Convertibilidad y Desindexación, al eliminar toda forma de repotenciación de deudas, impide el escalonamiento de los alquileres mediante la asignación de diferentes precios en un mismo contrato, concluyendo que el precio acordado para el primer mes o periodo es cual deberá pagarse durante todo el plazo contractual. Esta resolución en sus considerandos se funda en los arts. 1494 y 1507 del CC y 6º de la ley 23.091, en cuanto los alquileres y demás condiciones contractuales no pueden alterarse durante los plazos mínimos de orden público establecidos y que consecuentemente, el escalonamiento de alquileres constituye una repotenciación prohibida por la ley. Pero analizando el art. 1494 mencionado, nos remite en lo referente al precio, al art. 1349 del CC, que a su vez establece que este podrá ser cierto o fijado al arbitrio de persona determinada o referido a otra cosa cierta. Cuanto no dice esta norma es que un precio cierto (cuando las partes lo determinan en una suma), no pueda ser, por ej. US$500 para los alquileres del primer año y US$600 para los alquileres mensuales del segundo año del contrato, totalizando el precio global para los dos años de plazo en US$13.200, dividido en las cuotas mensuales antedichas. Tampoco hay norma alguna que impida que un tercero fije un precio mensual para el primer año y otro para el segundo (que puede ser mayor o menor). Por ultimo, cuando el alquiler se fija en la cantidad necesaria de dinero para adquirir una cosa cierta en un mercado predeterminado, esta cosa puede aumentar o disminuir su valor y consecuentemente subir o bajar el precio locativo.

También el art. 1507 del CC impone —entre otros preceptos— que los alquileres y demás condiciones contractuales, no pueden alterarse durante los plazos mínimos de orden público establecidos; pero aquí el legislador quiso decir que una vez fijado el alquiler, éste no puede ser modificado unilateralmente, tal como lo hemos explicitado antes. Por tanto, si al comienzo del contrato se pactó un alquiler creciente o decreciente, esto debe ser cumplido (conf. art. 1107 CC) o si durante la vigencia del contrato, las partes de común acuerdo deciden modificar el monto del alquiler (en más o en menos), estando el locatario en uso y goce de la finca y por tanto siendo la parte “fuerte” del contrato, esto debe ser cumplido.

En realidad esta resolución adolece de varios defectos; en primer lugar, dice “interprétase…” y una simple resolución ministerial no puede interpretar la ley, pues ello es función del juez. Además, una ley debe ser aclarada por otra ley y a lo sumo, un decr. del PEN puede reglamentarla, pero nunca “interpretar”, lo correcto hubiera sido “aclarar”, pero desde ya utilizando el instrumento legal de la categoría correspondiente. La resolución en comentario viola el art. 6º de la ley 21.342, por la cual el Estado garantiza la libertad de contratación, además vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN), el orden de prelación de las normas del art. 31 de la CN y ataca el derecho de propiedad del locador garantizado por el art. 17 de la CN; por ello los planteos judiciales realizados en ese sentido por los locadores han tenido acogida favorable.

x-) Síntesis de las razones que justifican el escalonamiento. Nos parece de toda evidencia que del análisis sustantivo de nuestra legislación, todas las razones convergen para justificar la legalidad del pacto de alquileres progresivos (escalonamiento) y que no hay normas que lo prohíban implícita o explícitamente.

1-) norma permisiva. Es principio constitucional que las personas tienen derecho a la defensa de su patrimonio, conforme a la garantía de los arts. 17 y 18 de la CN.

2-) inexistencia de normas prohibitivas. La locación: urbana está regulada en nuestro país, por un conjunto de normas que en la materia tienen vigencia: Código Civil, leyes 21.342, 23.091, 23.928 y 25.561. Ninguno de estos cuerpos legales contiene norma prohibitiva al escalonamiento contractual del precio.

3-) monto de la locación. Cuando se contrata una locación, el monto del contrato no es el monto de un mes o de una cuota de contrato, sino que el monto total es la suma de todos los alquileres durante todos los años convenidos o sea el total de los alquileres sumados todos los años. Ese es el monto contractual, el monto legal, el monto económico y el interés final en juego. Una distribución igualitaria por períodos o cuotas o una distribución desigual (algún período sumando distinto que otro) resultan indiferentes a los efectos de la determinación ‑que ya vemos cómo opera‑ del monto del contrato.

4-) facultad de fijación del precio. En la práctica la formación del precio en este contrato comienza por la oferta lanzada por el locador. Las contraofertas quedan vinculadas al pedido inicial formulado. Aquella solicitud inicial de precio por la oferta del locador es total y absolutamente libre y no hay norma alguna que limite dicho precio o le imponga al locador requerir más o menos. También la contraproposición es de libre ofrecimiento. Por fin, en el mismo plano de libertad, el precio de una locación dada será cual aceptaron y convinieron las partes, locador y locatario. Si no hay imposición legal de limitación del precio de la oferta, mucho menos puede existir una limitación de la forma de pago (el escalonamiento es sólo esto: una forma de pago en un plazo contractual total).

5-) principio del contrato ley de partes. El contrato es la ley de las partes. La fijación de un precio, así fuera considerado “elevado” por alguno, una vez aceptado es ley de partes. Y en definitiva no hay compromiso, al respecto, ni de moral ni de buenas costumbres (al menos cuando no se introduce algún factor de anormalidad, a cuyo caso nuestro ej. no se refiere). Si se estipulara, v.gr. un precio demasiado reducido, también éste es en principio la ley de las partes.

6-) autonomía de la voluntad y revisión judicial del contrato. El principio de prioridad de la autonomía de la voluntad no es ciertamente absoluto, porque circunstancias especiales podrían dar lugar a la revisión judicial del contrato o de algunas cláusulas, v.gr. el ejercicio abusivo, la lesión subjetiva, ofensa moral, ofensa a las buenas costumbres, imprevisión contractual y hasta la “sorpresa” (Rocca, Ival, Teoría de la “sorpresa” para la revisión del contrato, Bias Editora, Bs. As. 1982. p. 20 y ss.).

7-) posibilidad de anulación: el art. 1507 del Cód. Civil. El hecho sobre que la fórmula de alquileres escalonados sea válida, no implica la eficacia de una cláusula de este tipo cuando se demuestra acabadamente que la finalidad perseguida ha sido la de violar ‑directa o indirectamente‑ la garantía de lapso legal mínimo de permanencia, establecida por el art. 1507 del CC. En consecuencia, si, por ej., mediante la adopción de alguna diferencia sideral anormal para determinado período de locación, implicara prácticamente interrumpir el disfrute del locatario, la cláusula sería anulable, porque su fin u objetivo será ilegítimo y violador de una norma legal.

y-) Conclusiones sobre la validez y efectos de escalonar alquileres. Una cláusula de escalonamiento del alquiler no es por sí ilícita ni implica propiamente una estipulación inválida. De acuerdo a lo antes expuesto, es evidente que los pactos de alquileres escalonados o progresivos, ascendentes o descendentes, son válidos y se encuentran en los parámetros del art. 1197 del CC.

3. Alquiler como obligación alternativa a elección del locatario, a regir durante el plazo mínimo legal:

Este alquiler alternativo escalonado y puede ser pactado en pesos o dólares, con opción para el locatario de fijar el precio por tercero (inmobiliarias) ‑conf. arts. 635 y ss. CC‑, en la práctica opera así: se pacta una cláusula que imponga un alquiler global dividido en cuotas escalonadas de X pesos o dólares para el primer semestre o año, de X pesos o dólares para el segundo semestre o año, y así sucesivamente, hasta la finalización del plazo contractual y se le otorga al locatario la opción alternativa de requerir a un tercero (una inmobiliaria designada por él y otra por el locador y una tercera en conjunto), que justiprecie la locación. O sea, si el inquilino no elige la obligación alternativa de fijación por las inmobiliarias del alquiler vigente en la plaza en cada semestre o año, deberá forzosamente pagar el alquiler en pesos o dólares que corresponda a cada período o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres.

Lo importante de este método es su eficacia durante el plazo mínimo legal locativo, porque es el locatario quien elige la obligación alternativa.

Esto es totalmente distinto a la mala práctica de pretender fijar durante el plazo mínimo locativo, el alquiler por las inmobiliarias, sin haber previsto la obligación alternativa, porque viola la norma imperativa del art. 1507 del CC y aunque se lo pacte para el período contractual posterior al mínimo legal, si el inquilino se niega a participar de la fijación del precio, el locador debería demandarlo por cumplimiento de contrato (como obligación de hacer), con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero (Abatti y Rocca (h), 1500 Modelos de contratos…, t. I, p. 30), salvo que se pacte una cláusula para regir a posteriori del vencimiento del plazo mínimo de orden público, facultándose al locador a requerir la tasación del valor locativo de plaza y ese resultado será el cual obligue de antemano al locatario a pagar (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival –h‑, Locaciones y desalojos, Abacacía Bs. As. 2009).

V. LOCACIÓN EXIMIDA DE PLAZO MÍNIMO LEGAL Y HABILITADA A VARIARLE EL ALQUILER DESDE SU INICIO

Existe una excepción al plazo mínimo legal del art. 1507 CC, fuera de las contempladas por el art. 2°, incisos a, b c y d de la ley 23.091, que modificó la referida norma del código fondal y es la locación inmobiliaria no habitacional (depósitos, locales, oficinas, plantas industriales, etc.) con muebles. Esta reforma introducida en 1984, prevé la siguiente mecánica: a) Vivienda con o sin muebles: El plazo mínimo es de dos años, porque antes de la reforma introducida por la ley 23.091, la locación amoblada habitacional podía pactarse “por el tiempo fijado al precio”, pero ahora existan o no muebles, el plazo será de dos años; b) Restantes destinos (como vagamente los denomina la ley a cuales no son para vivienda): El plazo mínimo es tres años; pero tratándose de ámbitos amoblados por ej. locación de oficinas por lapsos horarios, no están alcanzados por los plazos mínimos, pues el art. 2° de la ley 23.091 se refiere exclusivamente a “locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles”, por ello para las locaciones con destino lucrativo con muebles o instalaciones (locales comerciales, oficinas, plantas industriales) sigue vigente la 3ra. pte. del art. 1507 CC, ya que en este aspecto no fue reformado y permite fijar el plazo libremente (Abatti, Dibar y Rocca –h‑, Comentario de la ley 23.091, ADLA, 1984-1982; Abatti y Rocca –h‑, Leyes de alquileres comentadas, García Alonso, Bs. As., 2007, p. 11); nosotros interpretamos, que cuando la norma establece “con o sin muebles”, esto alcanza también en los locales comerciales a las instalaciones, así por ej. acondicionadores, cámaras frigoríficas, escaparates, estanterías, heladeras comerciales, hornos industriales, maquinarias, mostradores, vitrinas, etc., que si bien pueden ser cosas mueble, también pueden ser instalaciones fijas; esto se extendería a las plantas industriales en relación a la maquinaria y demás instalaciones que hacen a la actividad específica a desarrollar. Consecuentemente, al establecer la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 plazos mínimos para la locación de dos años (vivienda con o sin muebles) y tres años (para los restantes destinos), dejó sin efecto los dos primeros párrafos del art. 1507 CC, pero quedaron vigentes los que le siguen, tercero y sucesivos; y el párrafo 3°, que se refiere a casas y piezas amuebladas, sólo tiene ahora imperatividad si se trata de locaciones destinadas a vivienda. De más esta aclarar que para ser considerada la locación amueblada o con instalaciones, será imprescindible que el inventario integre el contrato.

La finalidad de esta digresión, es aclarar que la disposición imperativa del art. 1507 CC, en relación a la veda de variar el alquiler durante la vigencia del plazo mínimo legal sería inaplicable al presente caso, porque sencillamente no existe plazo mínimo legal en la locación amueblada o con instalaciones no destinada a vivienda.

Esta misma solución es aplicable a algunos casos de locación mixta, a la locación de finalidad determinada (art. 1508 CC), al supuesto de ausencia temporaria del locador y a la locación accesoria de otros contratos (art. 523 CC), temas todos que hemos desarrollado (Rocca, Abatti y Rocca, Ival –h‑, Arrendamiento inmobiliario especializado, Bias Editora, Bs. As., 1985) y actualizaremos en nota próxima.

VI. PRAXIS CONTRACTUAL

ALQUILER COMERCIAL GLOBAL ESCALONADO, DIVIDIDO EN CUOTAS ASCENDENTES DURANTE LOS PRIMEROS TRES AÑOS Y A FIJARSE PARA SUBSIGUIENTES.__ … CLÁUSULA … (ALQUILER) 1- El alquiler total por los primeros de treinta y seis (36) meses del plazo contractual será de pesos … ($…), pagadero en treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, que vencerán los primeros cinco (5) días de cada mes, por los montos siguientes: a) las cuotas 1º a 6º, pesos … ($…); b) las cuotas 7º a 12, pesos … ($…); c) las cuotas 13 a 18, pesos … ($…); d) las cuotas 19 a 24, pesos … ($…); e) las cuotas 25 a 30, ($…); f) las cuotas 31 a 36, ($…); el lugar de pago será … o en cualesquier otros, a elección del LOCADOR, en el horario, de 00,00 a 00,00, los días hábiles o útiles y los sábados de 00,00 a 00,00. 2- El alquiler de los restantes … (…) años del plazo contractual, será fijado desde el mes treinta y seis (36), cada …(semestre, año) antes de finalizar los últimos treinta (30) días que venzan los nuevos períodos, según el promedio de las tasaciones de dos (2) inmobiliarias, entre las principales que operen en la zona de ubicación de la finca locada, elegida una por cada parte y, en caso que hubiera entre ambas una diferencia mayor al …(diez, quince, veinte, veinticinco, treinta) por ciento, se requerirá la tasación de una tercera inmobiliaria, elegida de común acuerdo por ambas partes, promediándose entre las tasaciones de las tres (3) cada nuevo alquiler. 3- Nunca el trámite de fijación del alquiler por cada nuevo período podrá durar más de … (…) días y en el ínterin, provisoriamente, el LOCATARIO abonará en plazo y “a cuenta” el alquiler vigente hasta ese momento. …

ALQUILER ALTERNATIVO ESCALONADO O PROGRESIVO CON OPCIÓN AL LOCATARIO DE FIJARLO POR TERCERO.__ … CLÁUSULA … (ALQUILER) 1- El alquiler mensual será a elección alternativa del locatario, entre las siguientes: A) 1- Un monto global por todo el plazo contractual de tres (3) años de …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…), cual se pagará mensualmente a los valores siguientes: a) …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante los meses 1º a 6ª de vigencia contractual; b- …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante meses 7º a 12 de vigencia contractual; c- …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante meses 13 a 18 de vigencia contractual; d- …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante meses 19 a 24 de vigencia contractual; e- …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante meses 25 a 30 de vigencia contractual; f- …(dólares de los E.U.A; euros; pesos) … (EUA$;€;$…) durante meses 31 a 36, últimos de vigencia contractual; B) 1- El alquiler vigente en la plaza inmobiliaria para la finca (propiedad inmueble) objeto de este contrato, para cada período referenciado en “A)”, fijado mediante el promedio de tasaciones practicadas por dos (2) corredores inmobiliarios, elegidos uno por el locatario y otro por el locador, entre las principales que operen en la zona de ubicación de la finca locada y, en caso que hubiera entre ambos una diferencia mayor al …(diez, quince, veinte, veinticinco, treinta) por ciento, se requerirá la tasación de un tercer corredor inmobiliario, elegido de común acuerdo por ambas partes, promediándose entre las tasaciones de los tres (3) cada nuevo alquiler. 2- Este derecho alternativo del locatario, libremente lo podrá ejercer con … (…) días de anticipación a finalizar cada período referenciado en “A)” y lo notificará por medio fehaciente al locador y, en caso contrario pagará los alquileres fijados en el punto “A)” de la presente cláusula y en la moneda pactada …(dólares E.U.A.; euros, pesos), por así convenirse respetando los artículos 617 y 619 del Código Civil. 3- En todos los casos y en el ínterin que dure el trámite de fijación de cada nuevo alquiler, que nunca excederá de quince (15) días, el locatario deberá abonar provisoriamente, en fecha y “a cuenta” el alquiler vigente en ese momento. …

VII. BIBLIOGRAFÍA

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales civiles, laborales, agrarios, ts. 1/7, Abacacía, Bs. As., 1994/2009 (c/CD-Rom)

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 350 Modelos de contratos y documentos mercantiles. Civiles, comerciales, laborales, rurales, pról. José M. Gastaldi, 4ª ed. 1ª reimpr., Abacacía, Bs. As. 2007 (c/CD-Rom)

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Compendio práctico de propiedad horizontal, pról. Horacio Bielli, Abacacía, Bs. As., 2009 (c/CD-Rom)

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Contratos inmobiliarios, pról. Jorge H. Alterini, Abacacía, Bs. As. 2008 (c/CD-Rom)

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Leyes de alquileres comentadas 21.342, 23.091 y 24.808 y 25.713, 6º ed. 3ª reimpr. , García Alonso, Bs. As. 2008

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Locaciones y desalojos, Abacacía, Bs. As. 2009 (c/CD-Rom)

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Modelos usuales de cartas documento. Civiles, comerciales, laborales, procesales, rurales. pról. Eduardo Gerome, Abacacía, 1ª ed. 2ª reimpr., Abacacía, Bs. As. 2008 (c/CD-Rom)

(*) Presidente, Vicepresidente y Secretario, respectivamente del Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal(CADIPH).

Estudio Abatti & Rocca Abogados (011-4315-0135) – Armando Pepe (011-4382-0109)

Gracias Jorgte Costagliola!!